Una norma puede ser una restricción de derecho fundamental solo si es constitucional

POR  Guarino Cruz

“Una norma puede ser una restricción de derecho fundamental

solo si es constitucional. Si no lo es, su imposición puede, por

cierto, tener el carácter de una intervención pero no de una

restricción. Con esto, puede fijarse ya una primera característica:

las normas son restricciones de derechos fundamentales solo si

son constitucionales”.   -Robert Alexy

Habíamos dicho en el artículo anterior que este tema era muy profuso, pero aspiramos, que el lector retenga que el debate ha dado un giro en el sentido siguiente: a) si la limitación la ordena la misma constitución; b) si es mediante una ley constitucional,  orgánica, o simple;  y c) si la limitación debe de ser mediante el desarrollo del derecho: ponderación y proporcionalidad.

La constitución dominicana reconoce como derechos fundamentales los “derechos civiles y políticos”, que es donde se encuentran los derechos de ciudadanía (art.22); uno de los cuales es el de: Elegir y ser elegible; pero la perdida de esos derechos están consagrados en los artículos 23 y 24; y en el art. 123 se establecen  los requisitos para ser Presidente de la Republica, que está vinculado al derecho de ser elegible.  En conclusión los derechos de ciudadanía están considerados como derechos fundamentales, que no son más que una protección que le dio el constituyente. En esencia, se trata de un supra derecho.

El art. 74.2 de nuestra constitución establece que solo por ley, en los casos permitidos por esta constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantía fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad.

El  jusconstitucionalista Eduardo Jorge Prats ha planteado mediante un telegrama la limitación, partiendo del desarrollo del derecho, para poder justificar la constitucionalidad de  los artículos 49.4 y 134 de las leyes 33-18 y 15-19, respectivamente.

En la doctrina y jurisprudencia continental se utilizan los términos: Restricción o limitación de manera indistinta. El concepto de restricción,  enseña Robert Alexy, en su perenne obra Teoría de los Derechos Fundamentales, es sustituido por el de limite. Las dudas acerca de los límites del derecho no son dudas acerca de si el derecho debe o no ser limitado, sino acerca de cuál es su contenido. Cuando se habla de “limites” en lugar de “restricciones”, se habla de restricción inmanentes (…) Pero la violación de un derecho fundamental es algo muy diferente a su restricción (…) Normas que privan de algo sobre lo cual no existe derecho alguno, no pueden restringir ningún derecho. Pero, si al final (definitivamente) existe un derecho a que H quede librada al libre arbitrio del individuo, entonces las normas que ordenan o prohíbe H no restringen este derecho si no que lo violan (…) Por ello, las reservas legales, en tanto tales, no son restricciones, sino que fundamentan solo la posibilidad jurídica de restricciones, algo que se ve claramente en el hecho de que puede existir una competencia para imponer restricciones, obviamente sin que se haga uso de ella, como en efecto se produjo.

Este planteamiento de limitación de  Jorge Prats, es  elucubrado a partir de la constitución española,  y el debate que en esa nación han suscitado los artículos 53.1 de la Constitución Española, que coincide con el sentido del artículo 74.2 de nuestra constitución; pero además el artículo 81.1 de la constitución española dispone que “son leyes orgánicas las relativas  al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas”. Si observamos con detenimiento nuestro artículo 74.2,  veremos que a diferencia de la constitución española no habla “de desarrollo” ni de “limitación”;  la nuestra habla solamente de “regulación”, o sea conforme con la constitución, o igual que la constitución. Es por esa razón que hemos asumidos, en sintonía con  Robert Alexy, el concepto hegeliano de “desarrollo” es decir, desde sí mismo o   inmanente, que significa  desarrollarlo desde el propio concepto sin cambiarle su contenido.

Señalan al respecto DE OTTO Y PARDO, acerca de la “teoría de los limites inmanentes” a los derechos fundamentales que “nuestra jurisprudencia, al menos en el plano de los principios, circunscribe la limitación inmanente a aquella que resulta de otros bienes de una protección constitucionalmente protegido, y excluye la que sirve a bienes objeto de una protección jurídica infra constitucional, por muy importante que sean socialmente”. Frente a esta,  defienden otros dentro de los cuales se encuentra Alexy, una postura en la que los limites inmanentes más que delimitar el contenido del derecho actúan como verdaderos limites eternos, o sea más radical que DE OTTO Y PARDO (ver STC del 22/1984).

Los constitucionalistas dominicanos que creen en la limitación mediante el desarrollo del derecho, entienden que esa reserva legal que establece el artículo 74.2 de la constitución dominicana, que a lo que llama es a “podrá regular” no a limitar, quieren reproducir el debate español y plantean en opinión DE OTTO Y PARDO, la variedad terminológica –“ejercicio”, “desarrollo”, “limitación”,- empleada en la CE, a veces sin el necesario rigor, permite distinguir tres tipos de reservas: a) aquellas que se refieren al “simple ejercicio” cuya regulación no añade ni quita nada al derecho constitucionalmente reconocido; b) aquellas en el legislador puede limitar desde fuera un derecho constitucionalmente reconocido,  constituyendo para él un límite que sin su intervención no se daría; c) aquellas en las que se encomienda al legislador la propia configuración o delimitación del derecho. A nuestro humilde entender el artículo 74.2 de la constitución dominicana mandaría a una regulación mediante una ley orgánica. Esta debe ser en sentido negativo, esto es, el principio de legalidad o reserva legal viene a significar que toda la actuación estatal está sometido al ordenamiento jurídico, y no puede, por consiguiente, contrariar los preceptos legales ni los principios jurídicos y constitucionales superiores jerárquicamente.

Parece ser que el jusconstitucionalista ha visto que sus posibilidades son muy escasas mediante una interpretación restrictiva, es decir, apegado a lo que dicen los artículos de la constitución y plantean en su defensa estratégica una salida mediante un Frankenstein del TC.  De manera pues, que para justificar su monstruo, hablan de ingeniería constitucional, de proporcionalidad, de limitación mediante el desarrollo del derecho y de una ponderación.

La proporcionalidad juega una función pervertida, porque lejos de favorecer los derechos fundamentales del ciudadano, hace perder al principio su finalidad de límites de las restricciones, toda vez que no limita positivamente el derecho fundamental, sino que lo condiciona, lo cercena mediante argucias técnicas, y lo restringe; por lo que los artículos 49.4 y 134 no cumplen esa función de limitación positiva.

Cuando sea precisa la injerencia en derechos fundamentales más allá de aquellos supuestos expresamente regulados, el Estado y los jusconstitucionalistas que creen en eso, habrán de dotarse de una ley de reforma constitucional  que habilite sus pretensiones, ya que los artículos señalados no cumplen la función de proteger los derechos ciudadanos ya presupuestados, que son derechos que protegen al individuo frente a la intervención del Estado. Por eso el tribunal constitucional español en una de sus primeras sentencias exponía que la ley orgánica “podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado” (STC 5/1981, del 13 de febrero, FJ 21). Pero tampoco podemos convertir al TC en “constituyente permanente”.   

Como estamos frente a un derecho de libertad que depende del arbitrio del titular y del arbitrio del otro que quiere omitir, veamos lo que dice Alexy: “Ella consiste en un haz de derechos a algo y también de normas objetivas que aseguran al titular del derecho fundamental la posibilidad de realizar las acciones permitidas por ese derecho fundamental. Si una libertad está vinculada con tales derechos y/o normas, es entonces una libertad protegida…”;  en este contexto sostiene  Alexy,  que Hart habla de un “protective perimer”  que en los órdenes jurídicos rodea en mayor o en menor medida a toda libertad.

En nuestro derecho constitucional  los artículos 22.1, 23,24 y 123, están vinculados con las condiciones que establece Alexy: Una libertad jurídica, un derecho a no estorbamiento, por parte del Estado y una competencia para hacer valer judicialmente la violación de ese derecho por lo que se puede hablar entonces de un derecho de libertad perfecto frente al Estado por eso el constituyente lo protegió como fundamental.

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